서브비주얼

건설상담사례

제 목 집합건물의 신축공사 완성 전 구분건물의 보존등기 및 근저당권설정등기의 효력

2017. 1.

김미경 변호사(법무법인 해마루, 건설분쟁연구소 소장)


[상담요청사례]


제가 2년 전에 A 회사와 사이에 분양받은 상가에 대해서 최근 신축 공사가 완료되어 잔금을 지급하고 이전등기를 경료하려고 보니, 집합건물의 신축공사가 완성 1년 전에 A 회사 명의의 구분건물 보존등기가 이루어지고, 제가 분양받은 상가에 B 은행의 근저당권 설정등기까지 되어 있습니다.

건물이 완성되기 전에 이루어진 제가 분양 받은 상가에 대한 근저당권 설정등기 등은 무효가 아닌가요?

저는 이 상황에서 어떤 조치를 취하여야 하나요?



[건설분쟁연구소답변]


분양계약서의 개별적인 내용에 따라서 귀하가 A 회사를 상대로 취할 수 있는 조치는 상이할 수 있습니다. 이하에서는 이와 같은 상황에서 취할 수 있는 일반적인 민사상 조치를 설명 드리겠습니다.


먼저 '집합건물의 신축공사 완성 전 구분건물의 보존등기 및 근저당권설정등기의 효력'을 살펴보면, 대법원 판례는 이러한 경우 위 등기들을 모두 "유효"로 인정하고 있습니다.



[관련법령]


대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결

신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정이나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물 번호표지에 관한 규정'에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.



귀하가 해당 상가의 분양계약에 따라 소유권이전등기를 경료 한다고 하더라도, 그에 앞서서 집합건물 신축 전에 이루어진 B 은행의 근저당권 설정등기는 유효하므로, 귀하는 위 근저당권 설정등기를 말소할 수 없습니다.


이 경우 귀하는 소유권자로서 위 근저당권 설정등기 상의 피담보채무를 부담하게 되므로, 당초 분양계약 당시와는 달리 경제적 손해를 입게 되는 것이 명백합니다.


따라서 귀하는 아직 잔금 지급을 하지 않은 현재 상황에서는, A 회사의 채무불이행을 이유로 분양계약을 해지하고 손해배상청구를 할 수 있습니다. 위 상가 분양계약을 유지하고 싶은 경우에는, A 회사와 협상하여 B 은행의 근저당권 설정등기상의 채무액을 고려하여 분양계약 대금을 감액하여 분양계약을 다시 체결하는 방법도 활용하실 수 있습니다. 이와 같은 계약해지 및 협상 과정에도 법률전문가의 도움을 받으시는 것이 필요합니다.